Refleksje po wyroku NSA w sprawie opinii na temat OFE

Komentarze dotyczyły jednak nie tyle treści wyroku, co ustnego uzasadnienia. Próba omówienia uzasadnienia ustnego jest narażona na pewną dozę interpretacji „co kto zrozumiał” co ma wyraz chociażby w dyskusji pod artykułem na ten temat na stronie prawo.vagla.pl. Niemniej trzeba odnieść się do kilku tez uzasadnienia również przez pryzmat dotychczasowego orzecznictwa, a głębsza analiza będzie możliwa po poznaniu uzasadnienia pisemnego.

Ważny jest również kontekst całej sprawy. Z informacji ze strony Prezydenta można było dowiedzieć się, że „sporządzone zostały również, na zamówienie Kancelarii, rzetelne ekspertyzy prawne, które nie wskazują na zagrożenie niezgodności tej ustawy z Konstytucją”. I tak naprawdę ocena wiarygodności tych słów mogłaby się zakończyć na lekturze skargi kasacyjnej, w której Mec. Roman Nowosielski reprezentujący Kancelarię stwierdził, że opinie zostały sporządzone zanim ustawa trafił do Sejmu, a w nim przeszła jeszcze szereg modyfikacji. Zgodnie zatem z treścią skargi kasacyjnej można bez wątpienia stwierdzić, że Prezydent nie posiadał opinii, o których mówił, chyba, że argument skargi kasacyjnej został podniesiony tylko w celu budowania kolejnej przeszkody do poznania treści opinii. Jak widać, prawo do informacji publicznej może już na tym etapie służyć do oceny wiarygodności stanowisk polityków wyrażanych publicznie. Dzięki prawu do informacji można weryfikować czy ich słowa mają pokrycie w konkretnych działaniach Podobna sytuacja miała miejsce w toku procesu legislacyjnego ustawy o zmianie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Ówczesny prezydencki minister Sławomir Nowak stwierdził, że  „po analizach z konstytucjonalistami prezydent doszedł do wniosku, że kontrowersyjna ustawa o dostępie do informacji publicznej jest zgodna z konstytucją.” Z wyjaśnień Kancelarii wynikało jednak, że chodzilo o to, że Prezydent „nie usłyszał opinii, które by świadczyły o niekonstytucyjności”, czyli i w tym przypadku wiarygodność mogła zostac oceniona, ale nie na tym chyba polega zasada przejrzystego demokratycznego państwa prawnego, by obywatele musieli się domyślać co Prezydent naprawdę miał na myśli, a jego minister mógł prezentować opinie nie mające uzasadnienia w faktach.

Przejdźmy jednak do próby omówienia uzasadnienia wyroku NSA. Sędzia sprawozdawca Irena Kamińska nawiązała w jego treści do kilku tez, które mogły  –  w oparciu o dotychczasowe orzecznictwo i obowiązujące przepisy – wzbudzić szereg kontrowersji.

Zacznę od wyrażonej na marginesie, a wydaje się, że niezwiązanej z istotą sprawy, tezy o „nadużywaniu prawa do informacji”. Sędzia Kamińska stwierdziła, że  „to prawo do informacji bywa często nadużywane i jego stosowanie wymaga pewnej rozwagi, żeby ustawa o dostępie do informacji publicznej nie szkodziła temu życiu publicznemu (…)” Zarówno Konstytucja, jak i ustawa o dostępie do informacji publicznej (w przeciwieństwie do np. art. 5 Kodeksu Cywilnego, mówiącego o korzystaniu z prawa  w stosunkach cywilno-prawnych w sposób sprzeczny z zasadmi współżycia społecznego ) nie wprowadza do polskiego porządku prawnego pojęcia „nadużywania prawa do informacji publicznej. Istnieją w piśmiennictwie podobne opinie polegające jednak na uznaniu, że „na korzystaniu z prawa do informacji w celu umyślnego utrudnienia działalności organu lub poprzez żądanie informacji „nadmiernie” przetworzonej (zob. J. Drachal, Prawo do informacji publicznej w świetle wykładni funkcjonalnej [w:] J. Góral, R. Hauser, M. Sawicka-Jezierczuk, J. Trzciński, Sądownictwo konstytucyjne gwarantem wolności i praw obywatelskich 1980–2005, Warszawa 2005, s. 149). Jednak – jak słusznie zauważył dr Michał Bernaczyk „Próżno jednak szukać jakiejkolwiek klauzuli wyłączającej obowiązek udzielania informacji w przypadku „nadużycia publicznego prawa podmiotowego do informacji”. Jest to zagadnienie czysto akademickie i mało pomocne dla praktyków z administracji publicznej. Jeśli więc pojawi się nad wyraz kłopotliwy wnioskodawca, to nie pozostaje nic innego niż uważna analiza przepisów udip i zbadanie wniosku pod kątem przesłanek udostępnienia lub odmowy.” (zob. M.Bernaczyk Nadużycie prawa do informacji, Wspólnota nr 3 z 20 stycznia 2007 r.) Do takiego wniosku przychylić się powinien również sąd administracyjny, który bada legalność działań organów administracji w oparciu o istniejące przepisy prawa.

Druga kwestia to przedstawienie w uzasadnieniu tezy, że dokument wewnętrzny nie jest informacją publiczną. To stwierdzenie pociąga za sobą poważne konsekwencje i było wielokrotnie przedmiotem orzeczeń sądowych i dyskusji akademickich. Wiąże się ono z próbą podejścia do definicji informacji publicznej w ujęciu przedmiotowym, opartym na art. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Tymczasem słuszniejsza wydaje się teza odwołująca definicję informacji do treści art. 61 ust 1 Konstytucji określająca, że informacją publiczną będzie każda informacja o działalności organów władzy publicznej. Warto wskazać na wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 6 lutego 2008 r., sygn akt: II SAB/Bd 31/07, w którym sąd stwierdził, że „biorąc powyższe pod rozwagę, przeciwko podziałowi na sprawy publiczne i niepubliczne w ramach zawartości akt postępowania, opowiedziano się w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 15.10.2007 r. (sygn. akt II SAB/Kr 56/07), w którym stwierdzono, że organy uprawnione do wykonywania zadań publicznych, z założenia nie podejmują bowiem innych czynności jak załatwianie spraw publicznych.” Sądy administracyjne w orzeczeniach przyjęły – jak do tej pory-  szeroką definicję informacji publicznej (wyrok NSA z 30 października 2002 r., sygn. akt II SA 1956/02, wyrok z 17 kwietnia 2007 r., sygn. akt I OSK 735/06). Po pierwsze ustawa musi być zgodna z aktem wyższego rzędu, a po drugie zgodnie z art. 61 ust 4 konstytucji określa ona tylko tryb dostępu. Próba formułowania na jej gruncie definicji informacji publicznej wydaje się być niezgodna z zasadami hierarchiczności aktów prawnych.  Przyjmując nawet to wąskie podejście do definicji nie przesądza ono w żadnym wypadku o uznaniu za dokument wewnętrzny opinii prawnych o konstytucyjności które urzędujący Prezydent RP zamówił w toku wykonywania działalności publicznej czy jak stanowi ustaw w toku zajmowania się sprawami publicznymi. Chyba, że przyjmiemy kontrowersyjną tezę, że urzędujący Prezydent podejmuje działania prywatne niezwiązane z pełnioną funkcją.

Na podstawie uzasadnienia ustnego trudno jest mi stwierdzić jakie jest zdanie sądu odnośnie dopuszczenia możliwości ograniczenia dostępu do informacji w oparciu o ochronę prawa autorskiego. Wypada tylko przypomnieć, że orzecznictwo sądów administracyjnych stoi na stanowisku, że ochrona prawno-autorska nie jest przesłanką ograniczającą dostęp do informacji.  Za dokumenty podlegające udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej należy uznać także ekspertyzy sporządzane na rzecz organu zobowiązanego do udostępniania informacji publicznej, o ile służą one wykonywaniu przez niego zadań, nawet jeśli prawa autorskie dotyczące tych ekspertyz należą do innych podmiotów (wyrok WSA w Warszawie z 4 lutego 2010 r. sygn. akt II SAB/Wa 155/09). Zdanie to podzielił również Naczelny Sąd Administracyjny stwierdzając w wyroku z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I OSK 667/11), że informacją publiczną są nie tylko dokumenty bezpośrednio redagowane i wytworzone przez organ administracji publicznej, ale charakter mają również takie dokumenty, które organ wykorzystuje do zrealizowania powierzonych prawem zadań, nawet wtedy gdy prawa autorskie należą do innego podmiotu. Podstawowe bowiem znaczenie ma fakt, iż dokumenty te służą realizacji zadań publicznych przez określone organy i zostały wytworzone na zlecenie tych organów. Nie chodzi bowiem o rozporządzenie prawami autorskimi, lecz o dostęp do treści dokumentu stworzonego właśnie na zlecenie organu administracji publicznej w celu realizacji zadań publicznych. Wskazać należy, iż stanowisko takie jest już ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych od szeregu lat (m.in. wyrok z dnia 9 lutego 2007 r. sygn. akt I OSK 517/06; z dnia 7 grudnia 2010 r. sygn. akt I OSK 1774/10; z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt I OSK 315/08). Należy również przypomnieć, że zmieniona ustawa o dostępie do informacji publicznej dopusciła w dodatku możliwość ponownego wykorzystywania informacji objętej ochroną prawno-autorską, co jest dużo dalej idącym „naruszeniem” prawa autorskiego niż samo udostepnienie utworu w trybie dostępu do informacji.

Szersza analiza będzie możliwa po zapoznaniu się z uzasadnieniem pisemnym, a już teraz należy zasygnalizować, że 29 lutego przed Naczelnym Sądem Administracyjnym rozpatrywana będzie skarga kasacyjna w identycznej sprawie, gdzie stroną jest fundacja ePaństwo, a uczestnikiem postepowania jest również Stowarzyszenie Liderów Lokalnych Grup Obywatelskich.